Velký bratr tě sleduje, aneb odposlech a záznam telekomunikačního provozu – právní aspekty
Internet a jeho využití se stává fenoménem posledního desetiletí, který se rozšiřuje nejen ve sféře komerční a soukromé, ale také ve sféře neziskové. Neziskové organizace velmi rychle pochopily význam a možnosti spojené s využitím internetu a kromě základních možností jako je komunikace a prezentace se stále více začíná uplatňovat i v dalších oblastech jako je například šíření informací, kampaně nebo získávání finančních prostředků.

Internet se tak díky svým vlastnostem a možnostem, které nabízí, stává velmi důležitou platformou fungování občanské společnosti a často je nástrojem šíření svobody a demokracie. Zároveň s rozvojem a šířením internetu po celém světě se však objevují snahy vlád o jeho regulaci, uchopení a kontrolu. Toto se děje vetšinou pod záminkou potírání terorismu a ochrany před organizovanou kriminalitou.

S touto aktivitou však vyvstává řada zásadních otázek, z nichž mnohé jsou spíše filozofického a etického rázu. Pokud však zůstaneme v pragmatické rovině celé problematiky, podléhá možnost kontrolování či sledování činnosti jednotlivců či skupin na internetu jasně daným právním postupům a procedurám zakotveným v právních předpisech jednotlivých států. Situaci u nás jsme se pokusili ve spolupráci s odborníkem na internetové právo zpracovat ve formě další z řady legislativních kauz.

Následující text je právním rozborem legislativních podmínek sledování, odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu u nás. Pokouší se uceleným způsobem zmapovat zásadní právní normy a jejich nejdůležitější ustanovení s cílem nastínit podmínky za jakých může být monitorován váš telefonický hovor, emailová korespondence nebo například obsah webových stránek, které navštěvujete.
1. Místo úvodu
Zjevně nejvýznamnějším dokumentem, který poskytuje ochranu soukromí člověka, je Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen Úmluva), která ve svém čl.8 mimo jiné stanoví, že každý má právo na respektování svého soukromého života, obydlí a korespondence, přičemž státní orgán nemůže do výkonu tohoto práva zasahovat kromě zákonem stanovených případů, a i to pouze v nezbytném rozsahu a okruhu případů (např. zájem národní či veřejné bezpečnosti, apod.). Další předpis, který tuto ochranu rovněž poskytuje je Listina základních práv a svobod (dále jen Listina), která ve svém čl.13 uvádí, že nikdo nesmí porušit listovní tajemství ani tajemství jiných písemností a záznamů, ať již uchovávaných v soukromí, nebo zasílaných poštou anebo jiným způsobem, s výjimkou případů a způsobem, které stanoví zákon. 
	Vzhledem k tomu, že jde o ustanovení poměrně obecná, nemusí být vždy zřejmé, jak velkému okruhu údajů, resp. písemností a záznamů, je toto ochrana poskytována. V tomto ohledu lze ale vycházet z dosavadní soudní praxe, podle které toto ustanovení chrání nejenom vlastní obsah zpráv a záznamů (lhostejno zda jde o zprávy či záznamy telefonické, elektronické, či jiné), ale také veškeré související údaje (např. údaje o volaných číslech, datu a čase hovoru, době jeho trvání, informace o lokalizaci prostředku zajišťujících hovor, apod.), které lze považovat za nedílnou součást tohoto obsahu.
	Jak ale vyplývá z výše zmíněných předpisů, právní řád výslovně dovoluje zákonné výjimky z této ochrany, a to především z důvodu nezbytného veřejného zájmu (např. tedy zájmu na ochraně společnosti před trestnými činy a na tom, aby takové činy byly náležitě zjištěny). Přípustný je tedy pouze takový zásah ze strany státní moci, který lze považovat za nezbytný, a to ve výše uvedeném smyslu. K tomu, aby nebyly překročeny meze této nezbytnosti, musí existovat systém účinných a fungujících pravidel a záruk, včetně efektivní kontroly jejich dodržování. Vzhledem k zaměření  této kauzy, budeme dále za zásah do soukromí považovat pouze odposlech a záznam telekomunikačního provozu.
2. Platná právní úprava
2.1 Vymezení pojmů odposlech a záznam telekomunikačního provozu  
Náš právní řád neobsahuje vymezení pojmu telekomunikační provoz, a to navzdory skutečnosti, že s tímto pojmem poměrně často pracuje. Tento pojem je tedy definován pouze v komentářích k trestnímu řádu, a to následovně: „Pod pojmem telekomunikační provoz se rozumí telefon, telefax, mobilní telefony, vysílačky i jiná telekomunikační zařízeni.". Netřeba  čtenářům vysvětlovat, že nejde o vymezení zdařilé.
Při vymezení pojmu telekomunikační provoz, resp. jeho odposlech a záznam, je patrně třeba vycházet z legálních definic bezprostředně souvisejících pojmů uvedených v zákoně č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích, v platném znění (dále jen TelZ), a to zejména pojmů telekomunikační služba (§2 odst.5 TelZ), telekomunikační síť (§2 odst.2 TelZ) a telekomunikační zařízení (§2 odst.1 TelZ). S přihlédnutím k těmto definicím, lze dle mého názoru pojem telekomunikační provoz vymezit jako „činnost  telekomunikačních zařízení (např. telefonů, radiostanic, počítačových sítí atd.), která spočívá v přepravě nebo směrování jak obsahu komunikace (např. hovorů nebo písemných zpráv), tak i souvisejících provozních údajů (např. doprovodných dat identifikujících určité účastnické stanice apod.). Za samotný odposlech a záznam telekomunikačního provozu pak lze považovat „zákonný postup oprávněných subjektů (Policie ČR, Bezpečnostní informační služby a Vojenského obranného zpravodajství) spočívající v přenosu údajů telekomunikačního provozu na nosiče záznamu těchto oprávněných subjektů.“ Jak vyplývá z výše uvedeného vymezení, je zřejmé, že za telekomunikační provoz lze považovat i provoz realizovaný prostřednictvím počítačové sítě Internet (např. provozy typu TCP/IP)  a  jejich monitorování za odposlech a záznam ve výše uvedeném smyslu.
2.2 Přehled úpravy
	Ochrana soukromí (ať již v podobě telekomunikačního, listovního či jemu podobných tajemství)  může být, jak ostatně již bylo výše uvedeno, prolomena pouze na základě zákona a za podmínek, které stanoví zákon. Zásahy do tohoto práva je možné provést pouze buď v průběhu trestního řízení, a to na základě zákona o policii (dále jen ZoP) a trestního řádu (TrŘ) (jde o zjevně nejčastější případ) nebo mimo trestní řízení, a to podle zákona o Bezpečnostní informační službě (BIS) nebo zákona o Vojenském obranném zpravodajství (VOZ). V jiných případech, či na základě jiných předpisů provést zásah do práva na soukromí zásadně nelze.
	Technické podmínky pro připojení a provoz zařízení pro odposlouchávání a zaznamenávání telekomunikačních provozu pak stanoví příslušná vyhláška ministerstva vnitra č. 191/2000 Sb. Podmínky pro postup soudce při rozhodování o povolení použití operativní techniky jsou obecně upraveny v řadě souvisejících instrukcích Ministerstva spravedlnosti. Tyto instrukce se poté přiměřeně aplikují i na postup předsedů senátů vrchních soudů při rozhodování o povolení k použití zpravodajské techniky podle zákona o BIS a zákona o VOZ. 
2.3 Zásahy v průběhu trestního řízení (dle trestního řádu)
	Jediným výlučně procesním předpisem, který umožňuje odposlech a záznam (dále jen záznam) telekomunikačního provozu k důkazním účelům, je pouze trestní řád. Samotná hranice pro pořízení a následné využití záznamu telekomunikačního provozu v rámci trestního řízení a mimo něj, je dána zahájením trestního stíhání, k němuž dochází sdělením obvinění obviněnému (§160 odst.1 TrŘ.), výjimečně též provedením neodkladných nebo neopakovatelných úkonů před zahájením trestního stíhání (§160 odst.2 TrŘ). Až na tuto výjimku je tedy odposlech přípustný až po sdělení obvinění konkrétní osobě, a to pouze je-li vedeno trestní řízení pro zvlášť závažný úmyslný trestný čin nebo pro jiný úmyslný trestný čin, k jehož stíhání zavazuje vyhlášená mezinárodní smlouva. V takovém případě může předseda senátu (v přípravném řízení na návrh státního zástupce soudce) nařídit odposlech a záznam telekomunikačního provozu, pokud lze důvodně předpokládat, že jim budou sděleny významné skutečnosti pro trestní řízení. (§88 TrŘ) V jiném případě odposlech a záznam nařídit nelze. Samotný soudní příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu pak musí splňovat, vyjma obecných požadavků  (jako je např. označení orgánu, o jehož rozhodnutí jde, den a místo rozhodnutí, a konkrétní výrok s uvedením zákonných ustanovení, jichž bylo použito, jakož i poučení o opravném prostředku) řadu zákonných náležitostí:
musí být vydán písemně a  odůvodněn;
musí v něm být zřetelně uloženo provedení odposlechu a záznam příslušného druhu telekomunikačního provozu (např. TCP/IP)
musí v něm být specifikován druh a místo odposlechu a záznamu, majitel či uživatel telekomunikačního zařízení (a to uvedením jména a příjmení, adresy, příp. i zaměstnání a dalších potřebných identifikačních údajů), jakož i trestný čin, pro nějž se vede trestní řízení. 
musí zde být rovněž uveden účel takového odposlechu a záznamu a doba po kterou může být takto prováděn (ta nemůže být delší než šest měsíců – lze ji však prodloužit, a to i opakovaně).
Dodržení výše uvedených náležitostí je nezbytné, v mnoha ohledech totiž podmiňuje  důkazní uplatnění samotného záznamu. Pokud při odposlechu a záznamu nebyly zjištěny skutečnosti významné pro trestní řízení, je nutno záznamy předepsaným způsobem zničit. (§88 odst.5 TrŘ). 
	Samotný odposlech a záznam telekomunikačního provozu provádí pro potřeby všech orgánů činných v trestním řízení Policie České republiky (§88 odst. 2 TrŘ), a to zejména na základě zákona o policii. Podle této úpravy jsou provozovatelé telekomunikační činnosti povinny na vlastní náklady zabezpečit v určených bodech oprávněným subjektům (tedy i mimo trestní řízení) připojení zařízení pro odposlouchávání a zaznamenávání telekomunikačního provozu (§86 odst.2 TelZ)
Podle §37 odst.1 ZoP pak nesmí tyto prostředky, které jsou výslovně zákonem označeny jako operativně-pátrací, sledovat jiný zájem než získání informací důležitých k odhalení a objasnění trestných činů. Tím jsou dány též meze využití získaných poznatků. Odposlech a záznam telekomunikačního provozu a zjišťování údajů o telekomunikačním provozu jsou poté pro Policii CR podrobněji upraveny čl. 59 Závazného pokynu.
	2.4 Zásahy mimo trestního řízení (dle trestního řádu)
2.4.1 Zákon o Bezpečnostní informační službě

Zákon o Bezpečnostní informační službě uvádí odposlech a záznam telekomunikačního provozu mezi zpravodajskými prostředky (jde o jednu z forem zpravodajské techniky) Bezpečnostní informační služba přitom získává, shromažďuje a vyhodnocuje informace důležité pro ochranu ústavního zřízení, významné ekonomické zájmy, bezpečnost a obranu ČR; k tomuto účelu může zpravodajskou techniku použít pouze po předchozím písemném povolení předsedy senátu Vrchního soudu (podle sídla Bezpečnostní informační služby), a i to pouze za předpokladu, že by odhalování nebo dokumentování činností, pro něž má být použita, bylo jiným způsobem neúčinné nebo podstatně ztížené nebo v daném případě nemožné. Použití zpravodajské techniky nesmí překročit rozsah pověření soudce a nesmí zasahovat do práv a svobod občanů nad nezbytně nutnou míru.
2.4.2 Zákon o Vojenském obranném zpravodajství
	Rovněž zákon o Vojenském obranném zpravodajství dovoluje použití zpravodajské techniky pouze na základě předchozího písemného povolení k použití zpravodajské techniky, vydaného vrchním soudem (vydává předseda senátu vrchního soudu), a to pouze v případech, kdy odhalování a dokumentování činností, pro něž má být použita, je jiným způsobem neúčinné nebo podstatně ztíženo. Použití zpravodajské techniky smí omezit nedotknutelnost obydlí, listovní tajemství a tajemství dopravovaných zpráv jen v nezbytně nutné míře. 
2.5 Další související otázky 
Jednou z dalších, a to rozhodně nikoli nevýznamných otázek, je povinnost uchovávat a případně i vydat doprovodné a související údaje o již uskutečněném telekomunikačním provozu. Je-li k objasnění skutečností důležitých pro trestní řízení třeba zjistit údaje o již uskutečněném telekomunikačním provozu (např. tzv. protokolové soubory – log files), které jsou předmětem telekomunikačního tajemství anebo na něž se vztahuje ochrana osobních a zprostředkovacích dat, nařídí předseda senátu a v přípravném řízení soudce, aby je právnické nebo fyzické osoby, které vykonávají telekomunikační činnost, sdělily jemu a v přípravném řízení buď státnímu zástupci nebo policejnímu orgánu. Příkaz k zjištění údajů o telekomunikačním provozu musí být vydán písemně a odůvodněn (přiměřeně lze použít i náležitosti příkazu k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu – viz. výše). Výslovná (a zřejmá) povinnost archivovat tyto údaje však v našem právním řádu dosud zakotvena není, a tudíž tato snaha nemusí být vždy efektivní. Na základě §84 odst.7 TelZ však musí být tato doprovodná (osobní a zprostředkovací) data po uplynutí dvou měsíců od ukončení telekomunikačního spojení vymazána nebo učiněna anonymními.
	Policie ČR je v tomto ohledu na základě §47a ZoP oprávněna žádat (a to již bez přivolení soudu) v rozsahu potřebném pro plnění konkrétního úkolu policie od právnických a fyzických osob, které zajišťují telekomunikační činnost, předávání dat souvisejících s poskytováním telekomunikační služby způsobem umožňujícím dálkový a nepřetržitý přístup. Právnické a fyzické osoby, které zajišťují telekomunikační činnost, jsou tak povinny žádosti policie bez zbytečného odkladu vyhovět ve vyžádané formě a v rozsahu stanoveném TelZ. Provozovatel telekomunikační činnosti je totiž povinen na vlastní náklady sdělit oprávněným orgánům informace o skutečnostech, které jsou předmětem telekomunikačního tajemství anebo na něž se vztahuje ochrana osobních a zprostředkovacích dat, zejména údaje o veškeré komunikaci, kteréhokoli uživatele v uplynulých nejméně dvou měsících v rozsahu volané a volající číslo, použitá služba, datum, čas, doba trvání komunikace a místo připojení.
Z TrŘ a TelZ vyplývá tedy povinnost provozovatelů telekomunikačních síti vyhovět požadavku o sdělení provozních údajů. Zde je na místě poznamenat, že jednotliví provozovatelé telekomunikačních sítí, především operátoři mobilních či telefonních sítí, sice respektovali tyto zmiňované zákonné normy, avšak rozsah poskytovaných informací nebyl zdaleka jednotný. Touto problematikou se na základě stížnosti zabýval i Ústavní soud. Z jeho nálezu (viz- poznámka č.1) vyplynulo, že předmětem vyžádání orgánů činných v trestním řízení, může být zejména: 
číslo volané stanice, 
datum a čas počátku hovoru, 
doba jeho trvání a  označení základové stanice, která zajišťovala hovor v okamžiku spojení, a označení základové stanice, která hovor zajišťovala v momentu  (jako např. lokalizace komunikujících SIM karet, apod.)
Jedním z dalších souvisejících otázek je mimo jiné otázka následného použití záznamu telekomunikačního provozu jako důkazu (ať již v občanskoprávním či veřejnoprávním řízení), které je, a to zejména z efektivní kontroly nad výše uvedenými pravidly, poměrně zásadně omezeno. Dalším tématem je poté problematika veřejné kontroly nad odposlechem a záznamem telekomunikačního provozu. Tato dvě, posledně jmenovaná témata, tedy dokazování a veřejná kontrola však nejsou předmětem této kauzy a bude zpracována formou samostatného článku.	
3. Závěr
V České republice jsou tedy stanovena poměrně jasná pravidla pro odposlech a záznam telekomunikačního provozu ze strany státních orgánů. Tato pravidla lze, až na výše zmíněné výjimky, resp. dílčí nejasnosti, považovat za fungující a jejich kontrolu za demokratickou a efektivní. Vyjasnění některý -výše zmíněných-  otázek by však bylo nesporně v zájmu samotných vyšetřovacích orgánů a odpadly by důvody pro podezřívání z  resortního protekcionismu, který, ačkoliv v k němu patrně nedochází, je často zmiňován a negativně tak ovlivňuje důvěru v práci státních orgánů.
V tomto ohledu lze tedy zakončit tím, že stávající koncepce, resp. česká právní úprava odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu odpovídá běžnému standartu, obvyklému v zahraničí, lze ji považovat za vyhovující a do budoucna za relativně neměnnou.

Ján Matejka
matejka@ilaw.cas.cz

1.JUDr. Ján Matejka
je vědeckým pracovníkem Ústavu státu a práva AV ČR a učitelem na Právnické fakultě ZČU v Plzni, kde přednáší předmět Internetové a počítačové právo. Zabývá se zejména právními aspekty počítačových sítí, telekomunikacemi, mezinárodním právem a právem Evropských společenství. V minulosti se mimo jiné podílel na přípravě prováděcích předpisů k zákonu o elektronickém podpisu. Pravidelně publikuje v časopisech Právník, Bulletin advokacie, Parlamentní zpravodaj, Právní zpravodaj, Právo a zaměstnání a na Internetu.

Literatura:
[1] Šámal, K., Král, V., Baxa, J., Půry, F., Trestní řád – komentář, I. Díl, C.H.Beck, 2001, s.463
[2] Souček, J., Škrabalová, A., Odposlech a záznam telekomunikačního provozu z pohledu de lege lata i de lege ferenda, Trestní právo, 4/2002, s.2